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Antwort

Welches Vergabeverfahren soll ich wählen?

Die Wahl des Vergabeverfahrens ist stark davon abhängig, welcher Art die benötigte Leistung / Lieferung ist: Wie komplex ist die Leistungsbeschreibung und kann diese abschließend formuliert werden? Welche Marktteilnehmer können die Leistung / Lieferung in der im konkreten Einzelfall erforderlichen Qualität erbringen? Gibt es Gründe, dass das preisgünstigste Angebot nicht zugleich auch das wirtschaftlichste und sparsamste ist?

Jede dieser Entscheidungen ist eine Einzelfallentscheidung, die wir pauschal nicht beantworten können. In zwei Beispielen möchten wir dennoch veranschaulichen, wie – ohne Gewähr - in bestimmten Vorhabenkonstellationen vergaberechtlich vorgegangen und ggfs. argumentiert werden könnte:

Beispiel 1:
  • Das antragsstellende Unternehmen plant die Anschaffung eines leistungsfähigen, bereits recht genau spezifizierten Servers zur Erneuerung der digitalen Infrastruktur, als Basis für die Warenwirtschaft sowie die Einbindung der Mitarbeiter*innen im Home Office. Der geschätzte Anschaffungswert des Servers liegt bei 4.000 Euro (netto).

Da der Auftragswert voraussichtlich über 3.000 Euro (netto) liegen wird, kommt eine Direktvergabe nicht in Betracht. Somit besteht das vergaberechtliche Erfordernis, unter Angabe der genauen Spezifikationen Angebote von mindestens drei unterschiedlichen Anbietern einzuholen (etwa im Wege der Beschränkten Ausschreibung gem. § 11 Abs. 1 UVgO oder der Verhandlungsvergabe gem. § 12 Abs. 2 UVgO - zur Erleichterung des Verfahrens jeweils ohne Teilnahmewettbewerb). Von den drei eingeholten Angeboten ist anschließend dasjenige auszuwählen, welches dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit am ehesten genügt. Im konkreten Fall wird die Auswahl voraussichtlich auf das preisgünstigste der eingeholten Angebote fallen.

Beispiel 2:
  • Das antragstellende Unternehmen plant die Überarbeitung der Web-Infrastruktur, die Implementierung eines Online-Shops und die Integration eines Warenwirtschaftssystems in die bestehende Software-Infrastruktur. Der geschätzte Auftragswert hierfür liegt bei 5.000 Euro (netto). Zugleich arbeitet das antragstellende Unternehmen bereits seit längerer Zeit mit einer festen Dienstleisterin zusammen, die den Bereich Hard- und Softwareadministration / Webadministration / Webdesign abdeckt, mit individuell angepassten technischen Lösungen, eigens für das antragstellende Unternehmen. Das antragsstellende Unternehmen beabsichtigt, mit der bisherigen Dienstleisterin weiterzuarbeiten und mit ihr auch das beantragte Vorhaben umzusetzen.

Erneut liegt der Auftragswert voraussichtlich über 3.000 Euro (netto), eine Direktvergabe kommt also auch in Beispiel 2 nicht in Betracht. Somit besteht wie schon in Beispiel 1 das vergaberechtliche Erfordernis, grundsätzlich Angebote von mindestens drei unterschiedlichen Dienstleistern einzuholen - eines davon womöglich von der bisherigen Dienstleisterin, zwei aber auch von Dienstleistern, mit denen das antragstellende Unternehmen noch nicht zusammengearbeitet hat.
Bei der Vergabe des Auftrags auf das alleinige Kriterium des preisgünstigsten der drei eingeholten Angebote abzustellen, kann allerdings auch unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nicht immer und unbedingt sinnvoll sein.

Sofern einer der in der UVgO unter § 8 Abs. 3 bzw. 4 aufgeführten Gründe zutrifft, ist es deswegen möglich, das Vergabeverfahren ausnahmsweise anders durchzuführen als grundsätzlich vorgesehen.

Konkret könnten hier womöglich die Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 Nr. 10 UVgO für eine besondere Form Verhandlungsvergabe erfüllt sein, wonach „die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann.“ In diesem speziellen Fall gilt gem. § 12 Abs. 3 UVgO, dass ausnahmsweise „auch nur ein Unternehmen zur Abgabe eines Angebots oder zur Teilnahme an Verhandlungen aufgefordert werden“ darf.
Das Vorliegen eines solchen Ausnahmetatbestandes ist allerdings stets ausführlich, nachvollziehbar und einzelfallbezogen in Schriftform zu begründen:
So „sind besondere Gründe erforderlich, die in der Qualifikation des Unternehmens, in bestimmten Ausführungsarten der Leistung oder in der Marktsituation liegen müssen. Die Leistung muss mit außergewöhnlichen Schwierigkeiten oder Eigenarten verbunden sein, die nur ein Unternehmen erfüllen kann. Als Begründung genügt es nicht, lediglich zu behaupten, nur das gewählte Unternehmen sei in der Lage, Produkte in der geeigneten Form herzustellen oder die Vorschrift alleine zu bennen. Ein Auftraggeber darf nicht ungeprüft davon ausgehen, dass nur ein ihm bekanntes Unternehmen eine Leistung erbringen kann. Ob es geeignete Mitbewerber gibt, kann durch Markterkundung herausgefunden werden.“ (Merkblatt „Grundzüge der Vergabe“ der BKM (Bundesbeauftragte für Kultur und Medien, Seite 11).
Das antragstellende Unternehmen begründet die Wahl der bisherigen Dienstleisterin beispielsweise damit,

  • dass es bei einer fortgesetzten Zusammenarbeit mit der bisherigen Dienstleisterin keiner zusätzlich zu vergütenden Einarbeitungszeit in die bereits bestehende technische Infrastruktur bedarf, bevor mit der Planung und Umsetzung der geförderten Neuerungen begonnen werden kann,
  • dass Anpassungen und Veränderungen voraussichtlich naht- und komplikationsloser in das bestehende Gesamtsystem integriert werden können, weil sichergestellt ist, dass die technische Infrastruktur in einer Hand bleibt, die diese bereits kennt, den Überblick darüber hat und behält,
  • wodurch die Erhaltung und der Fortbestand der bisherigen Funktionalität des technischen Gesamtsystems auch nach Abschluss des Vorhabens begünstigt werden.

Da aufgrund der besonderen Vorkenntnisse der Dienstleisterin mit großer Wahrscheinlichkeit keine anderen Dienstleister*innen in der Lage sein werden, das Vorhaben in einem vergleichbaren zeitlichen, finanziellen und qualitativen Rahmen umzusetzen, erscheint die Einholung von Vergleichsangeboten zur weiteren Markterkundung auch im Hinblick auf den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit objektiv betrachtet entbehrlich.

Der Deutsche Musikrat darf auch an dieser Stelle keine Rechtsberatung durchführen. Im Zweifel raten wir deshalb, sich an einen juristischen Experten, eine juristische Expertin auf dem Gebiet des Vergaberechts zu wenden. Die richtige Begründung für das gewählte Vergabeverfahren sowie die lückenlose und nachvollziehbare Dokumentation des gesamten Prozesses bis hin zur Entscheidungsfindung sind wesentlich für das Einhalten des Vergaberechts.

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